Le Mandat de l'avocat

De la présomption ad litem à l’obligation de l’écrit


Demander à un Confrère de vous produire son mandat et vous déclencherez sa colère noire comme la robe dans laquelle, indigné, il se drapera pour vous rappeler qu'il bénéficie d'un mandat ad litem et qu'il n'a donc rien à vous produire.

Est-ce à dire que l'Avocat n'a pas besoin d'un mandat pour agir, que sa seule intervention présume son mandat ?

Beaucoup le pense.

A tort !

Le décret 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession d'Avocat pose le principe :

Article 8 : "L'Avocat doit justifier d'un mandat écrit

sauf dans les cas où la loi ou le règlement en présume l'existence "

Ainsi l'Avocat doit par principe justifier de son mandat.

Le mandat de l'Avocat doit être écrit.

Lorsque la loi ou le règlement présume l'existence du mandat l'Avocat peut-il s'en dispenser ?

Assurément non.

La loi dispense seulement l'Avocat de la production de la justification de son mandat.

Il est présumé le détenir et non pas dispensé d'en détenir un.

La présomption de mandat est une présomption simple qui supporte la preuve contraire.

Le titre XII du livre premier du Code de Procédure Civile consacrée aux dispositions communes à toutes les juridictions, traite de la représentation et l'assistance en justice.

L'Article 416 du Code de Procédure Civile rappelle en forme de principe à son alinéa premier :

"Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission "

Par exception "l'Avocat ou l'avoué est toutefois dispensé d'en justifier ", pas d'en détenir un.

Ainsi l'Avocat, mandataire de son Client, doit quelque soit le domaine de son intervention recevoir mandat de son Client.

Dans le cadre de son activité non judiciaire ce mandat doit être obligatoirement écrit et produit s'il lui est demandé.

Dans le cadre de son activité judiciaire la dispense d'avoir à justifier du mandat pourrait laisser penser qu'un mandat verbal, voir tacite pourrait suffire.

En théorie oui, tenant la dispense de justification, mais en pratique la présomption étant réfragable il est préférable de détenir un mandat écrit en cas de contestation, qu'elle émane du contradicteur ou du client.

La Cour de Cassation a rappelé que la présomption de l'existence même du mandat de représentation en justice peut être combattue par la preuve contraire

Cass. Com. 19 octobre 1993 Bull. Civ. IV n°339

Ainsi la présomption de mandat ad litem constitue l'exception au principe de justification du mandat (écrit ou non) posé par l'alinéa premier de l'Art. 416 du Code de Procédure Civile.

Elle est également l'exception au principe du mandat écrit posé par l'Art. 8 du décret du 12 juillet 2005.

Le mandat ad litem est ainsi un concept utile mais fragile. Il est encore fragilisé par les restrictions apportées par le législateur. L'alinéa 3 de l'Art. 8 du décret du 12 juillet 2005 dispose :

"L'Avocat ne peut, sans y avoir été autorisé spécialement et par écrit par le mandant, transiger en son nom et pour son compte ou l'engager irrévocablement par une proposition ou une offre de contracter "

Le texte ne distingue pas si la transaction où l'engagement irrévocable intervient dans le cadre d'une procédure judiciaire ou non.

Elle exige un mandat spécial écrit dont l'Avocat devra justifier y compris devant son Juge.

C'est encore dans le droit fil de ce texte que le Législateur est intervenu en matière prud'homale pour modifier la rédaction des Articles R.1454-12 et R.1454-13 du Code du Travail par le décret 2008-715 du 18 juillet 2008 et particulièrement son Art. 4.

L'essence même de la phase de conciliation prud'homale est de rapprocher les parties en vue de la conclusion d'un accord alternatif à la phase de jugement.

L'Art. R. 516-4 devenu R.1453-1 qui impose la comparution personnelle des parties et l'impossibilité pour l'Avocat de les représenter sans motif légitime, a été complété par les nouvelles dispositions du Code du Travail.

Le nouveau texte qu'il s'agisse du demandeur (R1454-12) ou du défendeur (R.1454-13), subordonne toujours la représentation par le mandataire à la production d'un motif légitime par la partie défaillante avec une exigence supplémentaire : ce motif doit être porté à la connaissance de la juridiction en temps utiles.

Il m'apparaît cependant que l'absence de motif légitime ou son absence en temps utile ne pourrait faire échec à la représentation par Avocat qui fait appel à un principe constitutionnel et communautaire, garanti par l'Art. 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme qui est le droit à un défenseur et à un procès équitable et donc la possibilité même en l'absence de la partie d'être entendu par la voie de son défenseur (il s'agit ici de l'Avocat).

L'assemblée plénière consacrait ce principe en matière pénale par son arrêt du 2 mars 2001 N°00-81388.

La Chambre Sociale de la Cour d'Appel de Nîmes l'a également consacré dans un arrêt du 16 mars 2006 NIYA/ SCA CHRISTIANE AMOUROUX (revue juridique nîmoise 2007 N°2 p108 note E .DURAND)

En tout état de cause dès lors que la partie en demande ou en défense sera autorisée à être représentée par son mandataire quel qu'il soit (y compris Avocat), ce dernier ne pourra intervenir que muni d'un mandat écrit l'autorisant à concilier au nom et pour le compte du Client.

Ainsi en matière prud'homale, au stade de la conciliation, l'articulation des dispositions du premier et troisième alinéa de l'Art. L. 8 du décret du 12 juillet 2005 avec les Art. R.1454-12 et R.1454-13 du Code du Travail imposent à l'Avocat de détenir un mandat écrit pour comparaître en conciliation en l'absence du Client.

En présence du Client, mais en l'absence de conciliation, l'exigence d'un mandat écrit pourrait être discutée puisque le Code du Travail ne l'exige pas lorsque le mandataire assiste le mandant et qu'en l'absence de transaction ou de conciliation l'alinéa 3 de l'Art. 8 du décret du 12 juillet 2005 ne l'exige pas non plus.

Cependant dans les deux cas l'avocat n'est pas tenu de produire son mandat à la juridiction ou à l'adversaire en l'état de la présomption de mandat ad litem.

Toutefois se présenter en conciliation avec son Client sans mandat écrit c'est affirmer refuser la phase de conciliation qui reste un préalable obligatoire inscrit dans le Code du Travail.

En rendant techniquement impossible la phase de conciliation ne pourra-t-on pas reprocher à l'Avocat d'avoir privé la procédure de la phase de conciliation entachant alors le jugement de nullité.

L'Avocat est auxiliaire de justice et ne peut éluder le déroulement loyal et légal de la procédure.

A l'heure de l'acte d'Avocat qui vient renforcer ses pouvoirs dans son rôle de conseil le législateur bat en brèche ceux de la défense.

Ainsi selon qu'il est conseil ou défenseur l'Avocat ne semble pas bénéficier de la même confiance de la part du législateur.

Emmanuel DURAND

Cet article a été écrit par Emmanuel Durand
Emmanuel DurandEmmanuel Durand

Emmanuel Durand, 53 ans, exerce depuis 27 ans à Nimes

120,00€
A une mention en
Spécialisé en